Ministro propõe aproveitamento de crédito de ICMS por energia na produção de gases perdidos

O ministro Marco Aurélio Bellizze propôs à 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que o colegiado e a itir o aproveitamento de crédito de ICMS na aquisição de energia elétrica para produção de gases que acabam perdidos no processo produtivo.

Bellizze propôs mudança de posição sobre crédito de ICMS pela energia usada na produção de gases ventados

A sugestão foi feita em julgamento de terça-feira (14/5) e, se itida, vai representar uma mudança de jurisprudência a favor do contribuinte. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Teodoro Silva Santos.

A sugestão é relevante porque o aproveitamento de crédito de ICMS pela energia usada na produção dos chamados gases ventados é um ponto de divergência entre as turmas de Direito Público do STJ.

A 1ª Turma, de forma unânime, entende que cabe o aproveitamento dos créditos. Já a 2ª Turma, até então, vinha decidindo a favor do Fisco, com quatro votos. Essa, no entanto, é a primeira vez que o ministro Bellizze enfrenta o mérito da questão, o que motivou sua reavaliação.

Aproveitamento de crédito de ICMS

Os processos enfrentados sobre o tema discutem decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que autorizaram o aproveitamento dos créditos de ICMS em favor da White Martins, empresa produtora de gases industriais.

O artigo 21 da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) diz que o contribuinte deve efetuar o estorno do crédito sempre que a mercadoria que der entrada no estabelecimento for integrada ou consumida em processo de industrialização, ou ainda se perecer, deteriorar ou extraviar.

Para o TJ-MG, o crédito é devido porque os gases perdidos no processo de industrialização, chamados de gases ventados, não são objeto de perecimento, deterioração, inutilização ou extravio. Em vez disso, caracterizam-se como rejeito.

Para o Fisco estadual, não importa se os gases ventados fazem parte do processo produtivo, e sim que a energia elétrica foi empregada para produzir tais gases que não foram tributados. Assim, o estorno dos créditos é devido.

Gases ventados

Para a 1ª Turma do STJ, os créditos são devidos, mesmo que os gases não sejam comercializados durante o processo produtivo. Isso porque a energia elétrica foi efetivamente usada na industrialização.

Essa foi a posição apresentada à 2ª Turma pelo ministro Marco Aurélio Bellizze. Ele destacou que a energia elétrica adquirida é indispensável para a produção de gases e é totalmente consumida no processo.

Os gases ventados são os que escapam à atmosfera no processo industrial, etapa inerente à cadeia de produção. São rejeitos que não se confundem com o produto final e, por isso, não podem ser tributados. Assim, há direito ao aproveitamento de crédito do ICMS na medida em que houve aquisição tributada de energia elétrica e saída igualmente onerada do produto industrializado.

“Estou propondo, com toda a humildade e sendo a primeira vez que voto, o realinhamento do entendimento da nossa 2ª Turma ao da 1ª Turma, que se afigura mais consentâneo com a lei de regência”, disse aos colegas.

Mudança repentina

A proposta foi feita depois do voto do relator, ministro Francisco Falcão, que se opôs ao aproveitamento do crédito, na linha do que a 2ª Turma decidiu em novembro de 2024, no AREsp 2.439.507, sem a participação do ministro Bellizze.

Aquele caso também envolvia a Fazenda de Minas Gerais e a White Martins. A ministra Maria Thereza ponderou que isso faria com que um julgamento envolvendo as mesmas partes gerasse resultado diferente seis meses depois.

“Acho que não seria, na minha opinião, o melhor caminho para a nossa turma nesse momento”, disse. O ministro Falcão concordou, sugerindo que a discussão fosse travada em outro processo com partes diferentes.

Bellizze, então, sugeriu afetar o caso à 1ª Seção, para dirimir a divergência. Foi o que motivou o pedido de vista do ministro Teodoro Silva Santos.

Solução à vista

A 1ª Seção do STJ já tem embargos de divergência itidos para resolver se cabe o aproveitamento de crédito de ICMS na aquisição de energia elétrica para produção de gases ventados. O processo embargado é o REsp 1.854.143, que foi decidido a favor do contribuinte pela 1ª Turma. O relator é justamente o ministro Teodoro Silva Santos.

Assim, é possível que a 1ª Seção se debruce sobre o tema antes de o caso voltar a ser julgado pela 2ª Turma, onde dois ministros ainda aguardam para votar: o próprio Teodoro, que pediu vista, e o ministro Afrânio Vilela.

O cenário para o julgamento dos embargos de divergência é de equilíbrio. A 1ª Seção é presidida pela ministra Regina Helena Costa, que integra a 1ª Turma e só vota em caso de empate.

Até agora se posicionaram a favor do aproveitamento do crédito em suas turmas os ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues (1ª Turma) e Marco Aurélio Bellizze (2ª Turma).

Já contra o aproveitamento aparecem Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela. Qualquer um dos integrantes da 1ª Seção ainda pode reavaliar sua posição e mudar de entendimento.

REsp 2.088.767 (2ª Turma)
EREsp 1.854.143 (1ª Seção)